Vướng mắc khi áp dụng điểm a khoản 1 điều 249 Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017)

Vướng mắc khi áp dụng điểm a khoản 1 điều 249 Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017)
Tóm tắt vụ việc thực tế đã xảy ra:
Ngày 1/6/2020, Công an huyện X, tỉnh Y bắt quả tang Hùng đang sử dụng ma túy tại nhà, kết quả giám định xác định ma túy với khối lượng 0,3 gam, loại Heroin.

Về nhân thân: Hùng có tiền án về tội Mua bán trái phép chất ma túy theo điểm a, b khoản 2 Điều 194 BLHS 1999 (nay là Điều 251 BLHS), bị Tòa án nhân dân huyện X tuyên 9 năm tù. Đã chấp hành xong hình phạt vào ngày 10/5/2019, chưa được xóa án tích.

Ngày 22/8/2020, Cơ quan Điều tra Công an huyện X ban hành Kết luận điều tra số 79. Ngày 27/8/2020, VKSND huyện X ban hành Cáo trạng số 50, truy tố Hùng về tội “Tàng trữ trái phép chất ma túy” với các tình tiết theo các điểm a, c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), quy định như sau:

“Điều 249 tội tàng trữ trái phép chất ma túy

“1. Người nào tàng trữ trái phép chất ma túy mà không nhằm mục đích mua bán, vận chuyển, sản xuất trái phép chất ma túy thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:

a) Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi quy định tại Điều này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc một trong các tội quy định tại các Điều 248, 250, 251 và 252 của Bộ luật này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm;
....
c) Heroine, Cocaine, Methamphetamine, Amphetamine, MDMA hoặc XLR-11 có khối lượng từ 0,1 gam đến dưới 05 gam;
...”

VKS huyện X đã căn cứ vào Phần IV Công văn số 5887/VKSTC-V14 ngày 05/12/2019 của VKSND tối cao và Mục 14, phần II giải đáp vướng mắc trong cuốn sách “Giải đáp vướng mắc về pháp luật và giải quyết các vụ án, vụ việc về tội phạm, vi phạm pháp luật về ma túy” do Văn phòng - Vụ Pháp chế và Quản lý khoa học, VKSND tối cao phối hợp với Nhà xuất bản Tư pháp xuất bản năm 2019.
Theo quy định thì điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) có thể được áp dụng trong 02 trường hợp đó là:

Trường hợp thứ nhất, người thực hiện hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy khi khối lượng hoặc thể tích chất ma túy mặc dù chưa đủ mức định lượng để truy cứu trách nhiệm hình sự quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) nhưng trước đó người này đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy hoặc đã bị kết án về tội tàng trữ trái phép chất ma túy hoặc một trong các tội: tội sản xuất trái phép chất ma túy, tội vận chuyển trái phép chất ma túy, tội mua bán trái phép chất ma túy, tội chiếm đoạt chất ma túy, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm; trường hợp này người phạm tội chịu trách nhiệm hình sự theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).

Trường hợp thứ hai, người thực hiện hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy khi khối lượng hoặc thể tích chất ma túy đủ mức định lượng để truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 và trước đó người này đã bị xử phạt bi phạm hành chính về hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy hoặc đã bị kết án về tội tàng trữ trái phếp chất ma túy hoặc một trong các tội: tội sản xuất trái phép chất ma túy, tội vận chuyển trái phép chất ma túy, tội mua bán trái phép chất ma túy, tội chiếm đoạt chất ma túy, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm; trường hợp này, người phạm tội bị áp dụng cả điểm a và các điểm từ b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).

Như đã nêu ở trên, Viện kiểm sát huyện X đã áp dụng theo trường hợp thứ hai, xác định Hùng đã có hành vi tàng trữ trái phép 0,3 gam Heroin và trước đó Hùng đã bị kết án về tội danh Mua bán trái phép chất ma túy theo điểm a, b Điều 194 BLHS 1999 (nay là Điều 251 BLHS), bị Tòa án huyện X tuyên 9 năm tù, đã chấp hành xong, chưa được xóa án tích. Nên Viện kiểm sát huyện X truy tố Hùng theo 02 điểm a và c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) giống như giải đáp vướng mắc của VKSND tối cao ban hành (Phần IV Công văn số 5887/VKSTC-V14 ngày 05/12/2019 của VKSND tối cao).

Nhưng đến khi Tòa án huyện X tiến hành xét xử theo quan điểm truy tố của Viện kiểm sát huyện X xong thì Viện kiểm sát tỉnh Y lại có quan điểm khác với quan điểm trên. Viện kiểm sát tỉnh Y cho rằng việc áp dụng điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) để truy tố bị can Hùng và không áp dụng tình tiết tăng nặng theo điểm h khoản 1 Điều 53 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) là không phù hợp với nguyên tắc chung khi xử lý vụ án hình sự. Bởi vì, tiền án chỉ được dùng làm tình tiết định tội trong trường hợp hành vi vi phạm không đủ định lượng cơ bản để xử lý hình sự. Ví dụ, hành vi trộm cắp tài sản dưới 2.000.000 đồng hoặc đánh bạc dưới 5.000.000 đồng, nếu người thực hiện hành vi có tiền án về các tội phạm tương ứng thì tiền án này được dùng làm tình tiết định tội trộm cắp tài sản hoặc đánh bạc và nhiều tội phạm khác có cấu thành tương tự.

Điểm a khoản  1 Điều 249 năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) chỉ được áp dụng trong trường hợp người có hành vi vi phạm với khối lượng ma túy không đủ định lượng được quy định từ điểm b đến điểm i theo khoản 1 của điều luật này theo tinh thần điểm a tiểu mục 3.7 và điểm b tiểu mục 3.6 mục 3 phần II Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT-BCA-VKSNDTC-TANDTC-BTP ngày 24/12/2007 hướng dẫn áp dụng một số quy định tại chương XVIII "các tội phạm về ma túy" của Bộ luật hình sự năm 1999. Nếu khối lượng ma túy dưới mức định lượng mà không có các điều kiện như đã bị xử phạt vi phạm hành chính hoặc đã bị kết án chưa được xóa án tích theo như điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) thì hành vi đó không cấu thành tội phạm mà chỉ bị xử lý hành chính hoặc biện pháp hành chính. Trong trường hợp khối lượng ma túy đủ định lượng từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều luật này thì tiền sự được xem là nhân thân xấu, tiền án được xem là tính tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự theo quy định tại điểm h khoản 1 Điều 52 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).

Viện kiểm sát tỉnh Y cho rằng Hùng có hành vi tàng trữ trái phép 0,3 gam Heroin nên cấu thành tội phạm theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), không thuộc trường hợp điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) mặc dù đã bị kết án nhưng chưa được xóa án tích về tội Mua bán trái phép chất ma túy.

Viện kiểm sát tỉnh Y cũng cho rằng, trường hợp “Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi quy định tại Điều này … mà còn vi phạm” được xem là nhân thân xấu nhưng bị dùng làm tình tiết cấu thành tội phạm khi hành vi vi phạm đủ định lượng theo quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) là quá mức cần thiết, không đúng tinh thần chung của pháp luật.

Như vậy, qua 02 quan điểm trên ta thấy vướng mắc trong việc áp dụng điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), nguyên nhân do điểm này chưa quy định rõ về đối tượng áp dụng. Bên cạnh đó, trong quá trình áp dụng pháp luật cần phân biệt rõ tình tiết định tội, tình tiết định khung hình phạt với tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự.

Tình tiết định tội là tình tiết do nhà làm luật quy định dùng để xác định một hành vi cụ thể nào đó có phạm vào một tội danh cụ thể hay không. Trong khoa học luật hình sự, tình tiết định tội còn được gọi là tình tiết (dấu hiệu) thuộc cấu thành tội phạm cơ bản.

Tình tiết định khung hình phạt là tình tiết do nhà làm luật quy định trong các khoản (giảm nhẹ hoặc tăng nặng) của điều luật cụ thể, dùng để xác định trường hợp phạm tội thuộc khung hình phạt thứ mấy trong điều luật.

Tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự là tình tiết làm cho mức độ nguy hiểm của trường hợp phạm tội tăng lên so với trường hợp bình thường và được coi là căn cứ để tăng hình phạt so với hành vi tương tự nhưng không có tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự. Tại khoản 2 Điều 52 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy định “Các tình tiết đã được Bộ luật này quy định là dấu hiệu định tội hoặc định khung hình phạt thì không được coi là tình tiết tăng nặng”.

 Thông thường, khi quyết định hình phạt đối với người phạm tội, người áp dụng pháp luật trước hết phải xác định hành vi của người nào đó có phạm tội không, nếu có thì phạm tội gì, nghĩa là phải định tội danh đối với hành vi đã thực hiện. Sau đó, xác định xem hành vi phạm tội đó thuộc khung hình phạt nào, rồi mới xem xét tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự để quyết định mức hình phạt cụ thể trong phạm vi một khung hình phạt.

Khi áp dụng lý thuyết trong khoa học hình sự vào trong tình huống thực tiễn nói trên cần phân biệt tình tiết “Đã bị kết án ... chưa được xoá án tích mà còn vi phạm” là tình tiết định tội với tình tiết “tái phạm” hoặc “tái phạm nguy hiểm” là tình tiết định khung hình phạt hoặc tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự.

Trong một số điều luật, nhà làm luật quy định tình tiết “Đã bị kết án ... chưa được xoá án tích” cùng với các tình tiết khác là tình tiết định tội của tội phạm khi hành vi vi phạm chưa đủ định lượng. Ví dụ, Điều 172, 173, 174, 175, 321, 322… BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017). Do vậy, cũng chưa thể coi những trường hợp đó là tái phạm hay tái phạm nguy hiểm để áp dụng tình tiết định khung hình phạt tăng nặng (tái phạm nguy hiểm) hoặc tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự (tái phạm).

Tương tự như vậy, đối với tình huống thực tế ở trên, Hùng có hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy với khối lượng là 0,3 gam Heroin đã thỏa mãn được tình tiết định tội được quy định tại điểm c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) mà không cần đến dấu hiệu “đã bị kết án về tội này hoặc một trong các tội quy định tại các Điều 248, 250, 251 và 252 của Bộ luật này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm. Điều cần thiết là nên áp dụng điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) để truy cứu trách nhiệm với Hùng khi Hùng tàng trữ trái phép chất ma túy chưa đủ định lượng quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) đúng tinh thần chung của pháp luật. Hành vi của Hùng cần phải bị áp dụng thêm tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự tái phạm do đã thỏa mãn điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 53 và điểm h khoản 1 Điều 52 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) giống quan điểm của Viện kiểm sát tỉnh Y.

Vì vậy, cần kiến nghị sửa đổi, bổ sung về điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) để tránh những sai lầm không đáng có trong việc áp dụng pháp luật nhằm mục đích điều tra, truy tố, xét xử đúng người đúng tội.

Tóm tắt vụ việc thực tế đã xảy ra:

Ngày 1/6/2020, Công an huyện X, tỉnh Y bắt quả tang Hùng đang sử dụng ma túy tại nhà, kết quả giám định xác định ma túy với khối lượng 0,3 gam, loại Heroin.

Về nhân thân: Hùng có tiền án về tội Mua bán trái phép chất ma túy theo điểm a, b khoản 2 Điều 194 BLHS 1999 (nay là Điều 251 BLHS), bị Tòa án nhân dân huyện X tuyên 9 năm tù. Đã chấp hành xong hình phạt vào ngày 10/5/2019, chưa được xóa án tích.

Ngày 22/8/2020, Cơ quan Điều tra Công an huyện X ban hành Kết luận điều tra số 79. Ngày 27/8/2020, VKSND huyện X ban hành Cáo trạng số 50, truy tố Hùng về tội “Tàng trữ trái phép chất ma túy” với các tình tiết theo các điểm a, c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), quy định như sau:

“Điều 249 tội tàng trữ trái phép chất ma túy

“1. Người nào tàng trữ trái phép chất ma túy mà không nhằm mục đích mua bán, vận chuyển, sản xuất trái phép chất ma túy thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:

a) Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi quy định tại Điều này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc một trong các tội quy định tại các Điều 248, 250, 251 và 252 của Bộ luật này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm;
....

c) Heroine, Cocaine, Methamphetamine, Amphetamine, MDMA hoặc XLR-11 có khối lượng từ 0,1 gam đến dưới 05 gam;
...”

VKS huyện X đã căn cứ vào Phần IV Công văn số 5887/VKSTC-V14 ngày 05/12/2019 của VKSND tối cao và Mục 14, phần II giải đáp vướng mắc trong cuốn sách “Giải đáp vướng mắc về pháp luật và giải quyết các vụ án, vụ việc về tội phạm, vi phạm pháp luật về ma túy” do Văn phòng - Vụ Pháp chế và Quản lý khoa học, VKSND tối cao phối hợp với Nhà xuất bản Tư pháp xuất bản năm 2019.
Theo quy định thì điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) có thể được áp dụng trong 02 trường hợp đó là:

Trường hợp thứ nhất, người thực hiện hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy khi khối lượng hoặc thể tích chất ma túy mặc dù chưa đủ mức định lượng để truy cứu trách nhiệm hình sự quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) nhưng trước đó người này đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy hoặc đã bị kết án về tội tàng trữ trái phép chất ma túy hoặc một trong các tội: tội sản xuất trái phép chất ma túy, tội vận chuyển trái phép chất ma túy, tội mua bán trái phép chất ma túy, tội chiếm đoạt chất ma túy, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm; trường hợp này người phạm tội chịu trách nhiệm hình sự theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).

Trường hợp thứ hai, người thực hiện hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy khi khối lượng hoặc thể tích chất ma túy đủ mức định lượng để truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 và trước đó người này đã bị xử phạt bi phạm hành chính về hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy hoặc đã bị kết án về tội tàng trữ trái phếp chất ma túy hoặc một trong các tội: tội sản xuất trái phép chất ma túy, tội vận chuyển trái phép chất ma túy, tội mua bán trái phép chất ma túy, tội chiếm đoạt chất ma túy, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm; trường hợp này, người phạm tội bị áp dụng cả điểm a và các điểm từ b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).

Như đã nêu ở trên, Viện kiểm sát huyện X đã áp dụng theo trường hợp thứ hai, xác định Hùng đã có hành vi tàng trữ trái phép 0,3 gam Heroin và trước đó Hùng đã bị kết án về tội danh Mua bán trái phép chất ma túy theo điểm a, b Điều 194 BLHS 1999 (nay là Điều 251 BLHS), bị Tòa án huyện X tuyên 9 năm tù, đã chấp hành xong, chưa được xóa án tích. Nên Viện kiểm sát huyện X truy tố Hùng theo 02 điểm a và c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) giống như giải đáp vướng mắc của VKSND tối cao ban hành (Phần IV Công văn số 5887/VKSTC-V14 ngày 05/12/2019 của VKSND tối cao).

Nhưng đến khi Tòa án huyện X tiến hành xét xử theo quan điểm truy tố của Viện kiểm sát huyện X xong thì Viện kiểm sát tỉnh Y lại có quan điểm khác với quan điểm trên. Viện kiểm sát tỉnh Y cho rằng việc áp dụng điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) để truy tố bị can Hùng và không áp dụng tình tiết tăng nặng theo điểm h khoản 1 Điều 53 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) là không phù hợp với nguyên tắc chung khi xử lý vụ án hình sự. Bởi vì, tiền án chỉ được dùng làm tình tiết định tội trong trường hợp hành vi vi phạm không đủ định lượng cơ bản để xử lý hình sự. Ví dụ, hành vi trộm cắp tài sản dưới 2.000.000 đồng hoặc đánh bạc dưới 5.000.000 đồng, nếu người thực hiện hành vi có tiền án về các tội phạm tương ứng thì tiền án này được dùng làm tình tiết định tội trộm cắp tài sản hoặc đánh bạc và nhiều tội phạm khác có cấu thành tương tự.

Điểm a khoản  1 Điều 249 năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) chỉ được áp dụng trong trường hợp người có hành vi vi phạm với khối lượng ma túy không đủ định lượng được quy định từ điểm b đến điểm i theo khoản 1 của điều luật này theo tinh thần điểm a tiểu mục 3.7 và điểm b tiểu mục 3.6 mục 3 phần II Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT-BCA-VKSNDTC-TANDTC-BTP ngày 24/12/2007 hướng dẫn áp dụng một số quy định tại chương XVIII "các tội phạm về ma túy" của Bộ luật hình sự năm 1999. Nếu khối lượng ma túy dưới mức định lượng mà không có các điều kiện như đã bị xử phạt vi phạm hành chính hoặc đã bị kết án chưa được xóa án tích theo như điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) thì hành vi đó không cấu thành tội phạm mà chỉ bị xử lý hành chính hoặc biện pháp hành chính. Trong trường hợp khối lượng ma túy đủ định lượng từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều luật này thì tiền sự được xem là nhân thân xấu, tiền án được xem là tính tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự theo quy định tại điểm h khoản 1 Điều 52 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).

Viện kiểm sát tỉnh Y cho rằng Hùng có hành vi tàng trữ trái phép 0,3 gam Heroin nên cấu thành tội phạm theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), không thuộc trường hợp điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) mặc dù đã bị kết án nhưng chưa được xóa án tích về tội Mua bán trái phép chất ma túy.

Viện kiểm sát tỉnh Y cũng cho rằng, trường hợp “Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi quy định tại Điều này … mà còn vi phạm” được xem là nhân thân xấu nhưng bị dùng làm tình tiết cấu thành tội phạm khi hành vi vi phạm đủ định lượng theo quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) là quá mức cần thiết, không đúng tinh thần chung của pháp luật.

Như vậy, qua 02 quan điểm trên ta thấy vướng mắc trong việc áp dụng điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), nguyên nhân do điểm này chưa quy định rõ về đối tượng áp dụng. Bên cạnh đó, trong quá trình áp dụng pháp luật cần phân biệt rõ tình tiết định tội, tình tiết định khung hình phạt với tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự.

Tình tiết định tội là tình tiết do nhà làm luật quy định dùng để xác định một hành vi cụ thể nào đó có phạm vào một tội danh cụ thể hay không. Trong khoa học luật hình sự, tình tiết định tội còn được gọi là tình tiết (dấu hiệu) thuộc cấu thành tội phạm cơ bản.

Tình tiết định khung hình phạt là tình tiết do nhà làm luật quy định trong các khoản (giảm nhẹ hoặc tăng nặng) của điều luật cụ thể, dùng để xác định trường hợp phạm tội thuộc khung hình phạt thứ mấy trong điều luật.

Tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự là tình tiết làm cho mức độ nguy hiểm của trường hợp phạm tội tăng lên so với trường hợp bình thường và được coi là căn cứ để tăng hình phạt so với hành vi tương tự nhưng không có tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự. Tại khoản 2 Điều 52 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy định “Các tình tiết đã được Bộ luật này quy định là dấu hiệu định tội hoặc định khung hình phạt thì không được coi là tình tiết tăng nặng”.

 Thông thường, khi quyết định hình phạt đối với người phạm tội, người áp dụng pháp luật trước hết phải xác định hành vi của người nào đó có phạm tội không, nếu có thì phạm tội gì, nghĩa là phải định tội danh đối với hành vi đã thực hiện. Sau đó, xác định xem hành vi phạm tội đó thuộc khung hình phạt nào, rồi mới xem xét tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự để quyết định mức hình phạt cụ thể trong phạm vi một khung hình phạt.

Khi áp dụng lý thuyết trong khoa học hình sự vào trong tình huống thực tiễn nói trên cần phân biệt tình tiết “Đã bị kết án ... chưa được xoá án tích mà còn vi phạm” là tình tiết định tội với tình tiết “tái phạm” hoặc “tái phạm nguy hiểm” là tình tiết định khung hình phạt hoặc tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự.

Trong một số điều luật, nhà làm luật quy định tình tiết “Đã bị kết án ... chưa được xoá án tích” cùng với các tình tiết khác là tình tiết định tội của tội phạm khi hành vi vi phạm chưa đủ định lượng. Ví dụ, Điều 172, 173, 174, 175, 321, 322… BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017). Do vậy, cũng chưa thể coi những trường hợp đó là tái phạm hay tái phạm nguy hiểm để áp dụng tình tiết định khung hình phạt tăng nặng (tái phạm nguy hiểm) hoặc tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự (tái phạm).

Tương tự như vậy, đối với tình huống thực tế ở trên, Hùng có hành vi tàng trữ trái phép chất ma túy với khối lượng là 0,3 gam Heroin đã thỏa mãn được tình tiết định tội được quy định tại điểm c khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) mà không cần đến dấu hiệu “đã bị kết án về tội này hoặc một trong các tội quy định tại các Điều 248, 250, 251 và 252 của Bộ luật này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm. Điều cần thiết là nên áp dụng điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) để truy cứu trách nhiệm với Hùng khi Hùng tàng trữ trái phép chất ma túy chưa đủ định lượng quy định từ điểm b đến điểm i khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) đúng tinh thần chung của pháp luật. Hành vi của Hùng cần phải bị áp dụng thêm tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự tái phạm do đã thỏa mãn điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 53 và điểm h khoản 1 Điều 52 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) giống quan điểm của Viện kiểm sát tỉnh Y.

Vì vậy, cần kiến nghị sửa đổi, bổ sung về điểm a khoản 1 Điều 249 BLHS năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) để tránh những sai lầm không đáng có trong việc áp dụng pháp luật nhằm mục đích điều tra, truy tố, xét xử đúng người đúng tội.
                                                                     Lê Minh Tân - VKSND huyện Châu Thành